Uma lei à procura de um problema

Há assuntos que pedem uma única reflexão e nela encontram o seu justo termo, sob pena de a insistência os condenar a uma exploração redundante e de escasso proveito. Outros reclamam um tratamento bifásico, como se apenas uma segunda volta permitisse alcançar aquilo que a primeira deixou por desvendar. Há, por fim, aqueles que conjugam ambas as exigências: não só justificam um regresso, como aconselham que se lhes regresse por outro ângulo. A chamada “lei das burcas”, promulgada na semana passada, pertence a esta última categoria.

Voltemos a ela, uma semana depois de a termos relacionado com o “paradoxo da tolerância”, agora pela via de “Between Facts and Norms”, livro de Jürgen Habermas, publicado em 1992 – uma das formulações mais influentes da teoria democrática deliberativa. Se fosse necessário condensar, numa única proposição, o argumento que atravessa a obra, fá-lo-íamos assim: a legitimidade democrática do direito não se esgota na circunstância de ter sido legalmente produzido e de dispor dos meios necessários à sua aplicação coerciva; exige, além disso, que aqueles que se encontram submetidos às normas possam reconhecer-se, simultaneamente, como seus destinatários e seus autores.

O próprio título da obra carrega a tensão fundamental de que Habermas parte. De um lado, a facticidade do direito: as normas existem como realidade institucional, são promulgadas pelo Estado e encontram nos tribunais, nas administrações e, em última instância, nos mecanismos de coerção a garantia da sua observância. Do outro, a sua validade: o direito, que não se apresenta simplesmente como uma ordem que consegue impor-se, reivindica para si uma razão pela qual deve ser reconhecido e obedecido como legítimo. É entre aquilo que vigora por dispor da força institucional para vigorar e aquilo que merece vigorar por poder justificar-se perante aqueles a quem vincula que se abre o problema que ocupa Habermas. Esta distância – e na possibilidade de a superar –, mais nítida do que uma leitura simplista sugere, sustenta uma das perguntas fundamentais da obra: como pode uma norma dotada de força coerciva conservar, ao mesmo tempo, a legitimidade própria de uma norma que cidadãos livres poderiam racionalmente reconhecer como sua?

A resposta não pode limitar-se à solução positivista segundo a qual uma norma é legítima simplesmente por ter sido concebida em conformidade com a lei. Tal resposta não resolveria o problema; limitar-se-ia a fazê-lo recuar um degrau e a fazer emergir a pergunta sobre de onde provém a legitimidade dos procedimentos que conferiram validade jurídica àquela norma. Habermas tampouco procura refúgio no extremo oposto, organizado segundo uma conceção jusnaturalista que faz depender a legitimidade do direito de princípios morais substantivos, anteriores e exteriores ao próprio processo democrático. Entre a autossuficiência formal do positivismo e o recurso a uma ordem normativa a montante da democracia, o autor encontra uma terceira via: a legitimidade deve ser procurada no próprio procedimento democrático através do qual se forma discursivamente a vontade política.

A grande operação teórica de Habermas consiste em transpor para o direito e para a democracia a lógica da sua ética do discurso. Reina a ideia de que a validade das normas não decorre simplesmente da autoridade de quem as enuncia, mas da possibilidade de serem justificadas através de um processo argumentativo regulado pela igualdade entre os participantes e pela força das melhores razões. Aplicada à ordem política, esta premissa conduz à máxima de que uma norma será democraticamente legítima na medida em que resultar de um processo discursivo de formação da opinião e da vontade no qual todos aqueles que lhe ficarão sujeitos possam participar na condição de cidadãos livres e iguais.

Ora, quando transportamos este quadro para a chamada “lei das burcas” – designação popular que denuncia, aliás, o objeto que esteve na génese da iniciativa, ainda que a formulação final do diploma tenha procurado revesti-lo de suficiente generalidade para afastar a aparência de uma legislação ad hoc –, a primeira dificuldade surge quase por si mesma: onde estava, afinal, o problema público a que esta lei veio responder?

Em Portugal, nem a utilização da burca constitui uma necessidade social ou política real, nem a questão foi apresentada como o culminar de uma discussão pública que a precedesse. Ou assim é, ou tenho vivido sob uma forma verdadeiramente impressionante de distração: aos 23 anos, não apenas nunca me cruzei com alguém que utilizasse uma burca, como não me recordo de ter ouvido, antes da sua transformação em matéria legislativa, qualquer clamor social relevante em torno da prática.

Culminemos com uma das ideias principais de todo este percurso: a “lei das burcas” não percorreu o caminho de baixo para cima, como recomenda Habermas. Fez precisamente o trajeto inverso, desde o vértice da política para a sociedade – não como resposta a uma exigência social reconhecível, mas com a intenção, bastante transparente, de sinalizar, a um determinado segmento do eleitorado, que existe mão pesada para práticas culturalmente estranhas ao universo maioritário. Num país que se pretende moderno, plural e politicamente amadurecido, recomendam-se outras práticas.

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27/08/2026

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